Le support numérique durable SSILEX

Comment les entreprises peuvent-elles concrètement se conformer aux exigences légales ? Quels instruments mettre en œuvre ?

La notion de support durable fleurit au sein des législations civiles et commerciales. Les secteurs de la banque et des assurances sont particulièrement visés et se voient ainsi imposer une obligation : celle de garantir l’intégrité des informations et documents contractuels dématérialisés tout en rendant possible leur accessibilité.

Tout contractant doit pouvoir apporter la preuve de ses engagements, de leur existence et de leur étendue. L’article 1341 du code civil dispose que la preuve des contrats d’un montant supérieur à 1.500 € doit être rapportée par écrit. Ces actes juridiques requièrent donc une preuve littérale (C. civ., art. 1316).

L’article 1316-1 du même code précise que l’écrit sous forme électronique est admis à titre de preuve au même titre que l’écrit sur support papier, sous réserve que puisse être dûment identifiée la personne dont il émane et qu’il soit établi et conservé dans des conditions de nature à en garantir l’intégrité.

Deux exigences découlent de cet article issu de la loi n° 2000-230 du 13 mars 2000. L’écrit électronique doit permettre :

de déterminer l’origine de l’acte : l’identité de l’auteur de l’acte doit être vérifiable.

de garantir l’intégrité de l’acte au moment de sa conclusion et lors de sa conservation : le contenu de l’acte doit rester « non altéré ».

Face au développement voire à la généralisation de la dématérialisation du processus de contractualisation de ce début de XXIe siècle, la notion juridique de support durable s’est répandue dans les législations civiles et commerciales comme une réponse « magique » aux besoins de sécurité nés avec la dématérialisation. Ainsi l’article L. 121-20-11 du code de la consommation impose en matière de services financiers que le consommateur reçoive par écrit ou sur un autre support durable à sa disposition et auquel il a accès (…) les conditions contractuelles. L’article L. 311-6 du code précité prévoit la même obligation en matière de crédit à la consommation. Les assureurs sont soumis aux mêmes obligations (C. assurances, articles L. 112-2-1, R. 132-5-1-1).

Tout récemment, l’article L. 121-28 du code de la consommation issu de la loi n°2014-344 du 17 mars 2014 fait également référence à la notion de support durable[1] concernant le démarchage.

[1] « Le consommateur reçoit, par écrit ou sur un autre support durable à sa disposition et auquel il a accès en temps utile et avant tout engagement, les conditions contractuelles ainsi que les informations mentionnées à l’article L. 121-27. Elles sont fournies au consommateur conformément aux dispositions législatives et réglementaires spécifiques à chaque produit, instrument financier ou service proposé.

Le fournisseur exécute ses obligations de communication immédiatement après la conclusion du contrat, lorsque celui-ci a été conclu à la demande du consommateur en utilisant une technique de communication à distance ne permettant pas la transmission des informations pré-contractuelles et contractuelles sur un support papier ou sur un autre support durable. Dans ce cas et lorsque le contrat porte sur une opération mentionnée au premier alinéa de l’article L. 311-42[1], le fournisseur n’est tenu de communiquer au consommateur que les seules informations contractuelles.

A tout moment au cours de la relation contractuelle, le consommateur a le droit, s’il en fait la demande, de recevoir les conditions contractuelles sur un support papier. En outre, le consommateur a le droit de changer les techniques de communication à distance utilisées, à moins que cela ne soit incompatible avec le contrat à distance conclu ou avec la nature du service financier fourni ».

Par ailleurs, l’article L. 113-15-2 du code des assurances, ou … obligent assureurs et banquiers à porter à la connaissance des assurés la date limite de dénonciation « Pour les contrats à tacite reconduction couvrant les personnes physiques en dehors de leurs activités professionnelles, la date limite d’exercice par l’assuré du droit à dénonciation du contrat doit être rappelée avec chaque avis d’échéance annuelle de prime ou de cotisation. (…) ».

[1] « Le consommateur reçoit, par écrit ou sur un autre support durable à sa disposition et auquel il a accès en temps utile et avant tout engagement, les conditions contractuelles ainsi que les informations mentionnées à l’article L. 121-27. Elles sont fournies au consommateur conformément aux dispositions législatives et réglementaires spécifiques à chaque produit, instrument financier ou service proposé.

Le fournisseur exécute ses obligations de communication immédiatement après la conclusion du contrat, lorsque celui-ci a été conclu à la demande du consommateur en utilisant une technique de communication à distance ne permettant pas la transmission des informations précontractuelles et contractuelles sur un support papier ou sur un autre support durable. Dans ce cas et lorsque le contrat porte sur une opération mentionnée au premier alinéa de l’article L. 311-42[1], le fournisseur n’est tenu de communiquer au consommateur que les seules informations contractuelles.

A tout moment au cours de la relation contractuelle, le consommateur a le droit, s’il en fait la demande, de recevoir les conditions contractuelles sur un support papier. En outre, le consommateur a le droit de changer les techniques de communication à distance utilisées, à moins que cela ne soit incompatible avec le contrat à distance conclu ou avec la nature du service financier fourni ».

Par ailleurs, l’article L. 113-15-2 du code des assurances, ou … obligent assureurs et banquiers à porter à la connaissance des assurés la date limite de dénonciation « Pour les contrats à tacite reconduction couvrant les personnes physiques en dehors de leurs activités professionnelles, la date limite d’exercice par l’assuré du droit à dénonciation du contrat doit être rappelée avec chaque avis d’échéance annuelle de prime ou de cotisation. (…) ».

 

Il existe encore de nombreuses obligations informatives à la charge des professionnels de la banque et des assurances. Les consommateurs doivent recevoir confirmations de ces informations par écrit (papier) ou sur support durable pour les échanges électroniques.

La CJUE a jugé, dans un arrêt du 5 juillet 2012, Content Services Ltd, Aff. 49/11, 3e ch. qu’une pratique commerciale qui consiste à ne rendre accessibles les informations prévues à cette disposition [art. 5§1] que par un hyperlien sur un site Internet de l’entreprise concernée ne satisfait pas aux exigences de cet article (…).

Ces informations ne sont ni fournies » par cette entreprise, « ni reçues » par le consommateur, au sens de cette même disposition, puisque un site Internet ne peut être considéré comme un support durable.

Il ressort de cet arrêt d’une part, que les informations doivent être fournies par le professionnel, le consommateur ne devant effectuer aucune démarche pour y accéder et d’autre part, que le support durable est celui qui permet à l’internaute :

– de stocker les informations pertinentes,

– de garantir l’absence de modifications de leur contenu et,

– d’autoriser leur accessibilité pendant une durée appropriée dans l’éventualité d’un contentieux.

Cette définition correspond à celle de la directive du 25 octobre 2011. La plupart de ces textes sont issus de directives européennes transposées en droit français. On y trouve une définition de la notion de support durable. L’article 3 de la directive 2008/48/CE du 23 avril 2008 relatif au crédit à la consommation définit le support durable comme « tout instrument permettant au consommateur de stocker des informations qui lui sont adressées personnellement, d’une manière qui permet de s’y reporter aisément à l’avenir pendant un laps de temps adapté aux fins auxquelles les informations sont destinées et qui permet la reproduction à l’identique des informations stockées ».

Ainsi définie, la notion de support durable devient protéiforme. Elle renvoie à des exigences multiples qui peuvent paraître inconciliables entre elles sur le principe :

– le support de l’acte doit rester intègre, intact.

– tout en étant accessible et consultable.

Comment les entreprises peuvent-elles concrètement se conformer à ces exigences légales ? Quels instruments mettre en œuvre ?

Dans un monde dématérialisé, il existe une contradiction à exiger qu’un acte (son support) soit et demeure intègre, inviolable tout en autorisant qu’on y accède à tout moment. En effet, sachant qu’en matière électronique, l’altération du support peu résulter de son ouverture et qu’une modification peut être indécelable, la seule garantie consiste à interdire que le support du document contractuel soit ouvert. Techniquement, toute manipulation constitue une altération du support.

Techniquement, la forme physique et le fond des contrats ne font qu’un.

Le support contractuel doit être « vierge ». C’est la seule garantie de son intégrité, celle du contenu. Or si ce support est accessible et consultable, il n’est plus intègre. Il n’est, en tout cas, plus possible de le prouver.

Il faut donc distinguer intégrité et durabilité. En effet, ce qui ne subit aucune altération et reste intègre et ce qui dure longtemps, ce n’est pas la même chose à l’ère du numérique.

On se retrouve à l’ère du contrat oral en quelque sorte. La parole est intègre mais elle ne saurait durer par essence.

 

Or toute la législation est conçue en miroir au contrat écrit, couché sur papier d’où une difficulté lorsqu’il s’agit de s’y conformer.

Pour preuve de cet « abus de langage », le fait de se référer au terme « support » là où règne la dématérialisation. L’inadaptation du verbe trahit peut-être une limite du raisonnement. Il semble que le système ait été conçu en référence constante au support papier et selon une chronologie papier. Or l’univers numérique relève d’un espace différent. Ainsi l’original d’un contrat papier est celui sur lequel le signataire a matériellement posé sa plume. Et cela n’est possible à un instant T que pour un exemplaire à la fois. En revanche, il est possible de signer une multitude d’originaux numériques strictement identiques au même moment. De même, le document papier signé sera nécessairement manipulé, touché, déplacé du bureau au coffre par exemple. Or la question ne peut se poser en ces termes pour un document numérique. Le document signé peut ne jamais être déplacé et s’il l’était ne jamais être « touché », « ouvert » ce qui ne sera jamais le cas du contrat papier.

Pour autant, l’intégrité du contrat numérique doit être appréciée par rapport à sa forme ce que l’on appelle son support puisqu’il n’existe aucun moyen de s’assurer que le fond n’est pas falsifié dès lors qu’il est manipulé. C’est à ce titre que la notion de support est utile.

Pour résoudre cette contradiction, il convient de se reporter aux intentions des législateurs. Leurs objectifs sont les suivants :

Accessibilité durable : les législateurs européens et français visent à assurer l’effectivité de la protection du consommateur en interdisant l’utilisation de technologies électroniques ne permettant qu’une diffusion éphémère de l’information.

Support intègre : l’exactitude et la fiabilité du contenu de l’acte (et ce faisant du support) doivent être certaines et non contestables.

A ces deux objectifs, s’ajoute celui de l’origine de l’acte ou de l’identité des contractants, question abordée par l’article 1316-4 du code civil disposant que « la signature nécessaire à la perfection d’un acte juridique identifie celui qui l’appose. Elle manifeste le consentement des parties aux obligations qui découlent de cet acte (…) ».

En somme, banques et assurances doivent aujourd’hui faire face à trois exigences :

– garantir l’origine des actes,

– garantir l’intégrité des actes,

– garantir l’accessibilité aux actes.

Ces deux dernières exigences correspondant à la durabilité exprimée à travers la notion de support durable.

Doit-on considérer qu’une clé USB, un CDRom, un DVD, une carte mémoire, un courriel satisfont à ces exigences ? Outre le fait que ces techniques soient déjà obsolètes ou fort couteuses à grande échelle, elles ne permettent pas de garantir que le contrat ne subit aucune modification.

Pourtant, pour répondre aux trois exigences rappelées ci-dessus, des techniques fiables existent.

L’idée maitresse : SSILEX fournit la preuve fiable, permanente et opposable grâce à l’empreinte numérique du document et des signatures électroniques. SSILEX compile la signature électronique, l’archivage électronique et répond aux exigences de durabilité.

  1. La signature électronique garantit l’origine d’un document.

La signature électronique est un procédé fiable d’identification des contractants garantissant le lien entre le document et ses signataires. Le décret en Conseil d’Etat n° 2001-272 du 30 mars 2001 fixe les conditions requises pour que la signature soit reconnue fiable.

Les procédés de signature électronique les plus courants ne garantissent que l’origine de l’acte. Seules les signatures électroniques basées sur la cryptologie à clé publique répondent à l’exigence de garantie entre du lien entre la signature et le message. Or ces procédés sont lourds dans leur mise en œuvre et ce faisant peu adaptés à la rapidité de la vie des affaires.

Une fois l’acte signé, rien ne garantit donc qu’il demeure fiable et accessible.

  1. L’archivage garantit la conservation du support.

L’archivage électronique garantit la conservation du support, du contrat signé. Cependant, il n’a pas pour objectif de répondre aux exigences d’identification et d’accessibilité.

  1. SSILEX garantit l’intégrité du support, c’est-à-dire son origine et son intégrité, durablement, c’est-à-dire de son établissement à sa restitution.

La conformité légale résulte de la combinaison : Origine + Intégrité + Accessibilité

Dans le monde numérique, il n’y a pas de lien technique probant entre l’origine et l’accessibilité.

SSILEX établit le lien en fournissant une empreinte inaltérable et intègre du consentement initial qui est et demeure accessible.

Origine

Identification des contractants

Intégrité

du contrat

Accessibilité

au contrat

Support papier Signature manuscrite Le support papier jusqu’à preuve contraire Un original par contractant
Support électronique Signature électronique SsiLex Ssilex

 

Papier Numérique
Origine Signature manuscrite Signature électronique
Intégrité Support papier réputé inaltérable (vide)
Accessibilité Chaque contractant a son original Chacun conserve sa copie

Un grand merci à Maître Olivia FLIPO (Avocat au barreau de Paris)  pour sa contribution à la rédaction de ce document.

Un grand merci également à Emmanuel PESENTI (Ingénieur Maitre)  pour sa contribution technique et collaborative.

AuthorChristian PERSIA

Président Associé fondateur de SSILEX